商业秘密在海外被使用时：管辖权、证据保全与出口管制

1. 确认海外使用情况以及对方、证据和资产的所在地

首先要确认的是谁在何处做了什么。信息是由当地注册的公司还是由商业伙伴使用，以及是否有前员工参与，既影响请求的对象，也影响可以有效采取的措施。

还要分别确认以下四个地点：信息的管理地、目前的使用地、证据所在的国家以及对方资产所在的国家。这些地点各不相同的情况并不少见。例如，证据位于第三国，或者使用行为发生在海外而对方资产位于日本时，所需采用的程序组合就会不同。

接下来要判断哪一项需要优先处理：停止使用、固定证据还是追偿损失。如存在证据可能被删除或转移的风险，即使请求的前景尚不明朗，也应同时研究在相关国家采取保全措施以及就刑事问题进行咨询。

以相关人员的国籍而非信息的性质及其接收方来评估风险，是不恰当的。需要确认的是信息的内容、谁能够访问、提供给了谁，以及发生了哪些转移行为。

2. 研究依据日本法的请求及在日本法院的诉讼

日本法律可适用于日本境外的行为

《不正当竞争防止法》第19条之3规定，对于由在日本经营业务的商业秘密持有人持有、并在日本管理的商业秘密，即使该法第2条第1款第4项、第5项、第7项或第8项所列的不正当竞争行为发生在日本境外，该法也适用。不过，如果该商业秘密专门用于日本境外业务，则不适用此规定。

所涵盖的是第一章（总则）、第二章（停止侵害、损害赔偿请求及相关事项），以及第19条之3所在的第四章（杂则）。因此，也包括停止侵害请求、损害赔偿请求及损失金额推定的规定。

该规定在满足以下四项条件时适用。第一，持有人在日本开展业务。第二，商业秘密在日本进行管理。第三，该行为构成第2条第1款第4项、第5项、第7项或第8项所列的不正当竞争行为。第四，该商业秘密并非专门用于日本境外的业务。第2条第1款第6项、第9项和第10项不在适用范围内，因此，将该规定理解为“只要涉及日本公司的商业秘密，日本法就适用于海外的任何不当使用”是不准确的。

另一方面，即使该规定不适用，也并不意味着无法获得日本法下的任何救济。在这种情况下，应根据请求的性质，研究依据《法适用通则法》及其他相关规则确定的准据法。对于基于保密协议或其他合同的请求，还应另行确认合同中的准据法条款。合同中的准据法条款并不会自动决定针对非合同当事方的竞争对手所提请求的准据法。

即使适用第19条之3，仍须分别满足有关禁令救济请求和损害赔偿请求的各项规定所要求的要件。

能否在日本法院提起诉讼需另行确认

需确认以下三点。

首先，需要判断能否适用《不正当竞争防止法》第19条之2第1款的特别规则。该款规定，在上述相同条件下，可以向日本法院起诉实施不正当竞争的主体。

第二，即使无法利用该特别规则，能否依据被告的住所或主要营业所、侵权行为地等一般管辖规则，或依据当事人之间的管辖合意，在日本提起诉讼。如合同中订有管辖合意或仲裁协议，不仅要确认其效力，还要确认其是否涵盖对方当事人及相关争议。

第三，即使日本法院具有管辖权，如果结合案件性质、被告应诉的负担程度、证据所在地及其他情况，认定存在特殊情形，也可能驳回诉讼（《民事诉讼法》第3条之9）。当证据及相关人员主要位于海外时，也应审查这一点。不过，依据仅允许向日本法院起诉的合意提起的诉讼，不适用该规定。指定外国法院的合意则涉及另一问题。

确认请求的期限

即使海外的使用仍在持续，禁令救济请求权的时效期间也可能在进行。根据《不正当竞争防止法》，针对使用商业秘密行为的禁令救济请求权，在以下两种情形下因时效而消灭：一是实施该行为的人持续实施该行为，而营业上的利益受到侵害或有受到侵害之虞的持有人，自知悉该事实及实施该行为的人之时起三年内不行使该权利；二是自该行为开始之时起已经过二十年。三年的规定以该行为仍在持续为条件。此外，由于该规定针对的是对使用行为的禁令救济请求权，因此不能将针对披露或其他行为的请求全部纳入同一说明。

该法还规定，对于该禁令救济请求权因时效消灭后因使用商业秘密而产生的损失，不能依据该法请求损害赔偿。对于该权利消灭之前的行为所产生的损害赔偿请求，应另行审查《民法》上的时效。

二十年期间自作为请求对象的不当使用开始之时起算，这并不必然与取得或带走信息的时间一致。三年期间自持有人知悉侵害事实及实施该行为的人之时起算。这些事实可能在发现泄露当天即已知悉，但两个时间点并不总是一致。

在涉外事项中，还需注意可能存在多个期限。在相关国家拟采用的请求的期限，应与日本法下请求的期限分别确认。应记录使用开始的时间，以及知悉相关事实和实施该行为的人的时间。关于时效的一般说明，请参阅另一篇指南“应对竞争对手滥用商业秘密”。

3. 研究如何在海外固定证据、停止使用及执行判决

应根据对方、证据和资产的所在地以及事项的紧迫程度，同时研究各项措施。

措施及相关机构	主要目的	措施的效力范围	需要进一步确认的事项和程序
在日本提出民事请求 / 日本法院	停止使用及追偿损害	满足要件时，也可就在日本境外的使用研究提出请求	日本法的适用与管辖权需分别确认。在国外强制执行还需要当地的程序
在海外取证 / 日本法院、公司自身、当地法院等	保全和取得文件、日志及证言	法院的委托请求、公司依自身调查权限进行的收集，以及当地的取证程序，是相互独立的机制	确认证据的所在地及控制者、秘密的保护、数据传输限制，以及使用各项程序的条件
当地民事诉讼 / 当地法院	在当地停止使用、取得保全措施及追偿损害	依据当地法律和管辖寻求禁令救济、临时措施及其他救济	按国家确认可采取的措施，以及保护、紧迫性、担保等方面的要求。日本法下是否属于商业秘密，本身并不能决定其在当地的处理
日本判决的当地承认和执行 / 寻求执行的法院和其他机构	从日本境外的资产中追偿等目的	在当地允许承认和执行的范围内，判决才能获得效力	执行并非自动发生。需确认金钱判决与禁令救济判决的处理、送达及其他事项
就刑事事项进行咨询及提出刑事告诉 / 日本及相关国家的侦查机关	刑事犯罪的侦查与处罚	根据各国关于刑事责任的要件及国外犯罪的规定，请求侦查及采取其他行动	在海外的侦查受到国际合作等方面的限制。这些程序不能替代民事禁令救济或损害赔偿

需要紧急在当地停止使用时

需要紧急在当地停止使用时，问题在于能否不等待日本的判决，依据当地法律申请禁令救济或临时措施。受保护信息的范围及可获救济的行为、所需证据、紧迫性要件、是否需要提供担保，以及是否必须事先通知对方，因国家和程序而异。还需确认证据和资产的保全以及当地法律下请求的期限。向法院等机构提交的保密信息的保护机制也因国家而异。

分别研究三种取证途径

第一种是日本法院在外国进行的证据调查。《民事诉讼法》第184条第1款规定，应在外国进行的证据调查，须委托该国的主管政府机关或驻该国的日本大使、公使或领事进行。由于日本不是1970年《海牙取证公约》的缔约国，因此无法利用该公约规定的途径。不过，日本是1954年《民事诉讼程序公约》的缔约国，该公约包含关于委托调查证据的规定。该公约的缔约国与1970年公约的缔约国不同，其中不包括美国和韩国。可利用的条约和安排需要按国家逐一确认。

第二种是公司依据自身调查权限收集资料。第三种是通过当地法院的程序取得和保全证据。它们的要件和程序各不相同，因此不能混为一谈。

即使资料由海外子公司持有，日本总部也并不当然有权自由查阅或将其转移至国外。应确认调查权限、当地劳动及个人信息保护规则以及向境外提供信息的限制。仅凭母子公司关系并不一定满足这些条件。即使无法立即将资料转移至日本，也可考虑先在相关国家合法保全，再对有限范围的资料进行审阅。在某些国家，还需要审查从国外进行远程访问的问题。

外国判决和日本判决

《民事诉讼法》第118条规定了外国法院的确定判决在日本发生效力的要件。该规定涉及的是外国判决在日本的承认。日本判决能否在国外执行，由寻求执行地的制度决定。需注意不要混淆这两个方向。

实务中，即使在日本获得了有利判决，也不意味着海外工厂的使用会立即停止。应首先确定希望达到的结果及其实现地，再将日本与当地的程序结合使用。

4. 同时研究刑事措施和出口管制问题

刑事措施放在最后说明，但这并不意味着应推迟采取行动。如担心证据灭失或滥用持续，即使民事请求的前景尚不明朗，也应同时进行研究。

刑事和民事案件需要单独评估

《不正当竞争防止法》设有罚则，其中包括关于日本境外行为的规定。但是，针对民事特别规则所审查的条件，不能简单地作为刑事责任的要件加以适用。将商业秘密须在日本管理、且不得专门用于日本境外业务这些民事上的限制引入刑罚的要件中，是不恰当的。

信息在海外被使用这一事实本身，也并不当然构成犯罪。应审查构成各项犯罪的行为、可成为行为主体的人、目的及其他要件。罚则是否适用，以及能否在海外取得证据或拘捕相关人员，也是另外的问题。提出刑事告诉并不意味着海外的使用就会停止。

出口管制检查

提供技术信息可能需要依据《外汇及外国贸易法》进行确认。该法第25条规定，以在外国提供特定技术为目的的交易及其他特定交易，须取得经济产业大臣的许可。该条还规定，对记录介质等物品的出口以及通过电信传输信息，可以课以取得许可的义务。

以下三点对读者有用。

第一，需要确认的不仅是向日本境外提供，还包括在日本境内向非居民提供。居民身份依据《外汇及外国贸易法》判定，而不是以国籍本身为准。

第二，信息被窃取与持有信息的公司自身未经许可提供信息是两回事。作为受害方，公司可能还有其他需要确认的事项。

第三，向位于海外的律师或专家发送技术资料，也可能需要进行出口管制方面的确认。资料“用于诉讼”或“已签订保密协议”这一事实本身，并不意味着无需许可。

无需许可的交易由省令列明，包括提供已公开的技术、在基础科学领域的研究活动中提供技术，以及为申请或登记工业产权而提供所需的最低限度技术。所涵盖技术的范围、接收方和提供方式，以及无需许可的情形，需要对照政令、省令及主管机关的运用情况进行确认。对于过去提供技术时可能存在的问题如何处理，也需要研究。

对企业和商业伙伴的影响

整理在海外的使用持续期间对公司销售和供应的影响。当地禁令救济的实效性、对供应链的影响，以及应在何时向商业伙伴说明哪些内容，将与程序的选择一并评估。

我们如何协助

• 我们整理信息的使用情况、涉及的国家以及证据和资产的所在地，并研究哪些措施需要优先处理
• 我们分别研究能否依据日本法提出请求，以及能否在日本法院提起诉讼
• 我们确认请求的期限，并研究如何应对时效问题
• 必要时，我们会整理需与当地律师确认的事项及需提供的资料，并协调日本国内外的应对方针（依据当地法律的诉讼代理，由具备该国所要求资格和权限的律师承担）
• 我们负责起草通知、进行谈判，并处理在日本的临时处分程序及诉讼
• 我们研究是否需要以及何时采取刑事措施，并整理出口管制方面需确认的事项

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